nl

Vereffening van vennootschappen: Capita selecta

Publicatiedatum: 10/11/15

In deze bijdrage worden enkele zorgvuldig gekozen topics inzake de vereffening van vennootschappen behandeld. Het opzet van deze bijdrage is niet op exhaustieve een overzicht te bieden van alle vereffeningswerkzaamheden, maar wel enkele aspecten beknopt te bespreken. De topics werden gekozen omwille van hun actualiteit dan wel omwille van de risico's die ze in de praktijk inhouden.

1 De ontbinding en vereffening in een akte (Wet van 25 april 2014)

1.1 Inleiding

De ontbinding en vereffening van bepaalde vennootschappen kan relatief eenvoudig verlopen zonder dat de uitgebreide waaier van vereffeningswerkzaamheden gevolgd moet worden. Bovendien kan een snelle afwikkeling van de vereffening, bijvoorbeeld, als voordeel hebben dat er geen nieuwe jaarrekening neergelegd moet worden.

De mogelijkheid om een vennootschap in een en dezelfde akte te ontbinden en vereffenen werd in artikel 184 §5 van het Wetboek Vennootschappen (hierna: “W. Venn.") ingeschreven door de Wet van 19 maart 2012. Voorheen werd deze praktijk weliswaar ook gebezigd, waarbij tot de ontbinding en vereffening werd besloten om, vervolgens, onmiddellijk tot sluiting van de vereffening over te gaan, evenwel zonder een wettelijke basis.

Hoewel de Wet van 19 maart 2012 geen twijfel liet bestaan omtrent de geoorloofdheid van een ontbinding en vereffening in een akte, dook er al snel een nieuwe onduidelijkheid om. Een van de voorwaarden de vereenvoudigde ontbinding en vereffening toe te passen luidde oorspronkelijk dat er geen passiva mogen zijn. De draagwijdte van deze voorwaarde was niet geheel duidelijk en leidde tot de reparatiewet van 25 april 2014.

1.2 Voorwaarden

Men kan enkel voor de ontbinding en vereffening in een akte kiezen wanneer volgende voorwaarden cumulatief vervuld zijn (art. 184 §5 W. Venn.):

  • de algemene vergadering van aandeelhouders heeft geen vereffenaar benoemd;
  • de verplichte staat van activa en passiva (art. 181 W. Venn.) bevat geen passiva;
  • alle aandeelhouders waren aanwezig of vertegenwoordigd op de algemene vergadering en hebben met eenparigheid van stemmen tot de ontbinding en vereffening besloten;
  • de aandeelhouders moeten het eventuele resterende actief terug nemen.

In deze oorspronkelijke versie betekende de tweede voorwaarde met betrekking tot de afwezigheid van passiva strikt genomen dat er geen enkele schuld in hoofde van de vennootschap zou mogen bestaan, noch ten opzichte van derden noch ten opzichte van de aandeelhouders. Er zou geen enkele provisie mogen overblijven.

Een letterlijke toepassing van deze voorwaarde impliceert dat de kosten van de vereffening (kosten van de commissaris, bedrijfsrevisor of accountant, kosten van de notaris, …) en eventuele fiscale schulden (die slechts na de ontbinding opduiken) niet meer betaald zouden kunnen worden, met als gevolg dat er quasi geen enkele vennootschap nog in aanmerking zou komen voor een ontbinding en vereffening in een akte. Dit was uiteraard niet de bedoeling van de wetgever, die de gebezigde praktijk van de ontbinding en vereffening gevolgd door een onmiddellijke sluiting van de vereffening wenste vast te leggen.

1.3 Wetswijziging

De reparatiewet van 25 april 2014 heeft meer duidelijkheid geschapen over de tweede voorwaarde, die sedert deze wet als volgt luidt:

“2° alle schulden ten aanzien van derden zijn terugbetaald of de nodige gelden om die te voldoen worden geconsigneerd."

De Wet van 25 april 2014 heft de twijfel over de draagwijdte van het oorspronkelijke begrip “passiva" op (zie 1.2). Alleen schulden worden beoogd. Andere passiva zoals kapitaal en reserves worden buiten beschouwing gelaten.

Bovendien worden enkel schulden aan derden bedoeld. Een rekening-courantschuld aan een aandeelhouder of bestuurder/zaakvoerder vormt zodoende geen beletsel voor de vereenvoudigde ontbinding en vereffening.

Naar analogie met art. 190 W. Venn. wordt de mogelijkheid tot consignatie voorzien, zodat ook het euvel van de betaling van de fiscale schulden wordt opgelost.

Ondanks de oplossing die de reparatiewet biedt, duikt er in de rechtsleer opnieuw een onduidelijkheid op. De bedrijfsrevisor of externe accountant moet in het extern verslag melding maken van de terugbetaling van de schulden aan derden of de consignatie ervan. Echter, dit verslag dient minstens 15 dagen voor de algemene vergadering. Het risico bestaat dan ook dat de het verslag op de datum van de algemene vergadering niet meer geheel overeenstemt met de werkelijke toestand op dat ogenblik. Het Instituut van de Bedrijfsrevisoren had daarom een voorstel van amendement ingediend: een bijkomend verslag tussen het ogenblik van het verplichte verslag en de datum van de algemene vergadering. De wetgever heeft in de Wet van 25 april 2014, ten onrechte, echter geen rekening gehouden met dit voorstel.

1.4 Aandachtspunten

1.4.1 Bedrieglijke ontbinding en vereffening

Indien men de vereenvoudigde ontbinding en vereffening zou aanwenden om de schuldeisers van de vennootschap te benadelen, dient ten slotte de aandacht op artikel 12 Faill. W. gevestigd te worden.

Indien er immers aanwijzingen van bedrog zijn, kan de datum van staking van betaling op de datum van het ontbindingsbesluit gesteld worden, zelfs wanneer het ontbindingsbesluit meer dan zes maanden voor de failliet verklaarde rechtspersoon werd genomen.

1.4.2 Kwijting van de commissaris en vereffenaar

De regeling inzake de kwijting van de commissaris en de vereffenaar (art. 194 lid 2 W. Venn.) geldt in principe niet voor de ontbinding en vereffening in een akte.

Echter, aangezien het ontbindingsbesluit met eenparigheid van stemmen door alle aandeelhouders moet worden goedgekeurd kan men er, gelet op de informatieverplichting voorafgaand aan de algemene vergadering, vanuit gaan dat de aandeelhouders met voldoende kennis van zaken tot het ontbindingsbesluit komen. De kwijting is in dit scenario als het ware impliciet inbegrepen.

Uiteraard impliceert dit enkel een kwijting door de vennootschap in vereffening. Schuldeisers kunnen uiteraard nog steeds tegen de commissaris en/of de vereffenaar optreden door een vordering in aansprakelijkheid

2 De aansprakelijkheid van de vereffenaar

Artikel 192 W. Venn. bepaalt dat een vereffenaar zowel ten opzichte van derden als ten opzichte van de aandeelhouders verantwoordelijk zijn voor de vervulling van hun taak en voor hun tekortkomingen in het bestuur.

De taak van vereffenaar wordt immers vaak aangenomen door personen die niet bedreven zijn in het bestuur van vennootschappen en / of niet bekend zijn met de juridische risico's die de ontbinding en vereffening voor het persoonlijke vermogen van de vereffenaar kunnen inhouden.

2.1 Aansprakelijkheid ten opzichte van de vennootschap en de aandeelhouders

De vereffenaar is aansprakelijk jegens de vennootschap voor de uitvoering van zijn taak, namelijk de realisatie van het actief, de samenstelling van het passief en de aanzuivering van het passief met de opbrengst van de realisatie van het actief.

De aansprakelijkheid is contractueel van aard. Zo er meerdere vereffenaren werden aangesteld, bestaat er evenwel geen hoofdelijkheid tussen hen. Iedere vereffenaar is individueel aansprakelijk, behalve wanneer de vereffenaren samenlopende tekortkomingen in de uitvoering van hun taak hebben begaan. In dat geval zullen zij in solidum aansprakelijk zijn.

Het is de algemene vergadering van aandeelhouders die beslist om een aansprakelijkheidsvordering tegen de vereffenaar in te stellen. Deze vordering is bijgevolg vergelijkbaar met de vordering waarover de algemene vergadering beschikt ten opzichte van bestuurders of zaakvoerders.

Indien de vennootschap in vereffening slechts een vereffenaar telt, zullen de aandeelhouders om de aanstelling van een lasthebber ad hoc moeten verzoeken om de vordering effectief in te stellen. Werd er reeds in de vervanging van de vereffenaar voorzien, dan kan de aansprakelijkheidsvordering namens de vennootschap uiteraard ingesteld worden door de nieuwe vereffenaar.

Een verschil met de bestuurdersaansprakelijkheid bestaat erin dat er geen minderheidsvordering bestaat. Bovendien is er geen bijzondere aansprakelijkheid voor de overtreding van de statuten van de vennootschap of het Wetboek van Vennootschappen. Tevens is de kwijting van de vereffenaar niet onderworpen aan de voorafgaande goedkeuring van de jaarrekening (zie ook 1.4).

2.2 De aansprakelijkheid ten opzichte van derden

De derden ten opzichte van wie de vereffenaar aansprakelijk is doelen enkel op de schuldeisers van de vennootschap. Enkel deze derden hebben immers een contractuele band met de vennootschap. Art. 192 W. Venn. breidt de contractuele aansprakelijkheid van de vereffenaar uit naar de vennootschapsschuldeisers.

Andere derden die een aanspraak willen formuleren tegen de vereffenaar zullen dit moeten doen op basis van de regels van de buitencontractuele aansprakelijkheid (art. 1382 B.W.).

2.3 Voorbeelden

De meest voorkomende gevallen van aansprakelijkheid zijn:

  • het laattijdig aangifte doen van de staking van betaling van de vennootschap in vereffening;
  • het afsluiten van de vereffening terwijl een schuld onbetaald blijft of de gelden hiervoor niet consigneert;
  • het niet betalen van de nieuwe schulden die tijdens de vereffening ontstaan (zoals belastingschulden uit activiteiten voorafgaand aan de ontbinding);
  • fouten gemaakt in de rangorde bij de uitbetaling van de schuldeisers (voorrechten en hypotheken).

3 Vereffening versus faillissement

De ontbinding en vereffening, enerzijds, en het faillissement, anderzijds, zijn beide vormen om een vennootschap te beëindigen en hebben, bijgevolg, noodzakelijkerwijze een aantal raakvlakken (onder andere het ontstaan van samenloop).

Niettemin heeft het faillissementsrecht op twee aspecten van de vereffening een belangrijke invloed. Vooreerst stelt zich de vraag naar de vrije keuze tussen een vereffening en een faillissement. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat een vennootschap in vereffening alsnog in staat van faillissement kan worden verklaard.

3.1 Geen vrij keuze

In de praktijk geeft men vaak de voorkeur aan een vereffening aangezien er dan geen curator wordt aangesteld, de goede naam minder in het gedrang komt, er geen verdachte periode wordt ingesteld enzovoort.

De faillissementswet is echter dwingend van aard. Dit betekent dat er geen vrije keuze tussen het faillissement en de vereffening bestaat wanneer bij het nemen van de beslissing vaststaat dat de vennootschap reeds opgehouden heeft te betalen. Echter, dat niet alle schuldeisers van de vennootschap integraal betaald zullen worden uit de vereffening betekent niet dat de vennootschap zich op dat ogenblik reeds in staking van betaling bevindt.

Zowel de faillissementswetgever als de vennootschapswetgever zijn op hun hoede voor het misbruik van de vereffeningsprocedure om de aangifte van faillissement te vermijden of, minstens, op de lange baan te schuiven.

Enerzijds houdt de vereffeningsprocedure een uitbereide informatieplicht in voor de bestuurders net om te vermijden dat de aandeelhouders die tot de ontbinding en vereffening zouden besluiten niet afdoende geïnformeerd zouden zijn omtrent het eventueel vervuld zijn van de faillissementsvoorwaarden.

Anderzijds bepaalt artikel 12 Faill. W. dat het vonnis van faillietverklaring de verdachte periode kan instellen meer dan zes maanden voor dat vonnis – in tegenstelling tot de algemene regel – wanneer het een vennootschap in vereffening betreft en er aanwijzingen bestaan dat men enkel tot de vereffening heeft besloten met de bedoeling om de schuldeisers te benadelen.

De bestuurders, en bij uitbreiding de aandeelhouders, moeten op het ogenblik van hun beslissing grondig onderzoeken of de vennootschap opgehouden heeft te betalen. Dit betekent dat de vennootschap sedert enige tijd nalaat om, minstens, een groot deel van haar schulden te voldoen en dat er op korte termijn geen beterschap te verwachten valt (duurzaam).

Echter, de vaststelling dat de schuldeisers van de vennootschap niet hun integrale schuldvordering betaald zullen zien uit de vereffening (“deficitaire vereffening") betekent niet dat de vennootschap in staking van betaling verkeert en, bijgevolg, verplicht tot aangifte van het faillissement moet overgegaan worden.

Een vereffening is deficitair wanneer op het ogenblik van het besluit tot vereffening vaststaat dat het passief het actief zal overtreffen en de schuldeisers bijgevolg slechts een evenredig deel van hun schuldvordering betaald zullen zien. Dergelijk vereffening zal in de praktijk slechts mogelijk zijn wanneer de betrokken schuldeisers, op basis van correcte en transparante informatie, hiervoor hun toestemming geven en hun vertrouwen in de werkzaamheden blijven behouden totdat deze voltooid zijn.

De ontbinding en vereffening is met andere woorden in sommige gevallen wel degelijk een te verkiezen en geoorloofd alternatief voor het faillissement. De vraag naar de mogelijkheid om een deficitaire vereffening om te vormen naar een faillissement sluit hier naadloos op aan.

3.2 De failliete vennootschap in vereffening

Een vennootschap die niet al haar schulden in de vereffening zal kunnen betalen, moet niet meteen failliet verklaard worden (zie 3.1).

De samenloop tussen de schuldeisers, die ook bij de vereffening ontstaat, doet geen afbreuk aan de regels dat de vennootschap in vereffening haar schulden moet betalen maar impliceert, anderzijds, de mogelijkheid dat de vereffeningswerkzaamheden afgesloten kunnen worden zonder dat alle schuldeisers moeten worden betaald. Dit maakt de vereffening immers deficitair en vormt niet ipso facto een probleem.

Dat schuldeisers moeten aanvaarden dat zij slechts een evenredig deel van hun vordering betaald zullen krijgen is eigen aan elke samenloopsituatie en vormt op zich dan ook geen reden om het faillissement van de vennootschap in vereffening te vorderen. Immers, ook in geval van faillissement bestaat de kans dat deze schuldeisers slechts met een evenredig deel genoegen zullen moeten nemen.

Dit neemt niet weg dat ook tijdens de vereffeningsprocedure de nodige aandacht aan het vervuld zijn van de faillissementsvoorwaarden moet besteed worden.

De faillissementsvoorwaarden worden in het licht van een vereffening op een bijzondere manier ingevuld, waarbij vooral de voorwaarde van het wankelen van het krediet een belangrijke rol speelt. In het merendeel van de gevallen neemt de rechtbank aan dat het krediet van de vennootschap in vereffening wankelt wanneer de voorstellen van de vereffenaar niet aanvaard worden of wanneer een schuldeiser weigert om een vermindering van zijn vordering toe te staan.

Echter, niet elke schuldeiser zal een deficitaire vereffening kunnen laten omvormen in een faillissement. Algemeen wordt aangenomen dat een deficitaire vereffening haar verdere verloop kan kennen wanneer een ruime meerderheid van schuldeisers, die goed ingelicht zijn, de vereffeningswerkzaamheden laat verderzetten.

De rechtspraak stelt dat een deficitaire vereffening die niet frauduleus is, in alle transparantie verloopt en waarbij een betekenisvolle meerderheid van schuldeisers haar vertrouwen bewaart, volstrekt geoorloofd is.

Omgekeerd loopt een schuldeiser, die geen substantieel deel van het passief vertegenwoordigt, het risico om veroordeeld te worden tot een schadevergoeding wegens rechtsmisbruik wanneer zij het faillissement van de vennootschap in vereffening uitlokken terwijl aan voormelde voorwaarden voldaan is.

Besluit

Sinds de Wet van 25 april 2014 wordt het toepassingsgebied van de ontbinding en vereffening in een akte verruimd, minstens verduidelijkt. Deze werkwijze zal, voor zover er geen vereffenaar werd benoemd door de aandeelhouders, enkel niet mogelijk zijn voor vennootschap met schulden aan derden.

De taak van vereffenaar is niet zonder risico. Een schuldeiser kan de vereffenaar op contractuele basis aanspreken voor de schade die hij geleden heeft ingevolge de fouten van de vereffenaar. Gelet op de talrijke verplichtingen (o.a. op het vlak van informatie en rapportering) laat men deze taak best over aan een professional.

Het faillissement is geen vrije keuze. De vereffening mag dan eenvoudiger, goedkoper en makkelijk verteerbaar lijken, maar biedt geen ontsnappingsroute voor een virtueel failliete vennootschap. Een deficitaire vereffening blijft mogelijk, doch de meerderheid van de schuldeisers zal haar vertrouwen in de werkzaamheden en de persoon van de vereffenaar moeten behouden.

Meer over ondernemings- en vennootschapsrecht

Met cookies werkt deze website vlot en kunnen we u inhoud op maat tonen. Als u verder surft of op "Ja, ik accepteer cookies" klikt, dan aanvaardt u deze cookies. Meer informatie