nl

Goed bestuur bij dreigende insolventie

Publicatiedatum: 11/12/13

1 Overwegingen voor een bestuurder van een onderneming in moeilijkheden

Bestuurders van ondernemingen in moeilijkheden worden vaak geconfronteerd met een grote onzekerheid over welke maatregelen al dan niet aan de orde zijn en, vooral, wat hiervan de gevolgen zijn voor hun aansprakelijkheid.

Vooreerst zal er een kort overzicht gegeven worden van de gronden van bestuurdersaansprakelijkheid. Daarna volgt een beknopte beschrijving van de verschillende pistes die men als bestuurder in tijden van insolventie dient te overwegen.

2 Bestuurdersaansprakelijkheid

Het handelen van een bestuurder zal in een klimaat van insolventie steeds nauwgezet beoordeeld worden: heeft het bestuursorgaan o.a. tijdig de adequate maatregelen getroffen?

De aansprakelijkheid van een bestuurder kan op verschillende gronden gesteund zijn. In de eerste plaats kan het blijven verderzetten van een deficitaire activiteit als foutief (art. 527 W. Venn.) beschouwd worden. Dit zal met name het geval zijn wanneer er geen enkele kans op herstel bestaat. Indien de onderneming daarentegen nog beschikt over werkelijke overlevingskansen, zal het bestuur geen fout verweten kunnen worden.

Naast de gewone bestuursfouten, is een bestuurder tevens aansprakelijk voor overtredingen van de statuten van de vennootschap of van het Wetboek Vennootschappen (art. 528 W. Venn.). In de context van huidige bijdrage dient aandacht besteed te worden aan de alarmbelprocedure (633 W. Venn.), waarover verder meer.

Tenslotte bestaat er nog een bijzondere aansprakelijkheidsgrond op basis waarvan het bestuursorgaan zelfs veroordeeld kan worden tot het geheel of een deel van de schulden, wanneer de bestuurder een kennelijk grove fout begaan heeft, die bijgedragen heeft tot het faillissement. Het verderzetten van een verlieslatende activiteit kan ook hier weer als kennelijk foutief beschouwd worden wanneer dit, bijvoorbeeld, gepaard gaat met het niet betalen van fiscale en sociale lasten.

In tijden van crisis dient het bestuursorgaan zodoende extra aandacht te besteden aan de keuzes die zij maakt. Eens een keuze gemaakt, moet de ingeslagen weg consequent gevolgd worden.

3 De alarmbelprocedure

Indien het bestuursorgaan merkt dat het netto-actief van de onderneming gedaald is tot minder dan 50 %, en daaropvolgend, 25 % van het maatschappelijk kapitaal, is het verplicht een buitengewone algemene vergadering bijeen te roepen binnen een termijn van twee maanden na deze vaststelling (633 W. Venn.).

Het bestuursorgaan zal vervolgens hetzij de ontbinding van de vennootschap, hetzij andere maatregelen voorstellen aan de algemene vergadering. Het komt daarna aan de aandeelhouders toe om te stemmen over de ontbinding of de voorgestelde maatregelen.

De bestuurders zijn weliswaar enkel verantwoordelijk voor het tijdig en correct samenroepen van de algemene vergadering. Een eventueel nefaste beslissing van dit orgaan, of een te lage opkomst om geldig te stemmen, kan hen niet worden verweten.

4 Gerechtelijke reorganisatie

De Wet van 1 april 2009 betreffende de Continuïteit van de ondernemingen (hierna WCO) kent op heden steeds meer toepassingsgevallen. Deze wet biedt de mogelijkheid aan een onderneming in moeilijkheden om een periode van opschorting van betaling te verkrijgen, waarbinnen zij bescherming geniet tegen haar schuldeisers. Tijdens deze periode van opschorting zal de onderneming een akkoord met (sommige van of al) haar schuldeisers dienen te bereiken, al dan niet onder gerechtelijk gezag en eventueel gepaard gaande met een overdracht van haar activiteiten. De diverse mogelijkheden gaan het bestek van deze bijdrage echter te buiten.

Een groot verschilpunt met het vroegere gerechtelijk akkoord, maar ook met het faillissement, is dat het bestuur tijdens de WCO-periode in functie blijft en zelf verantwoordelijk blijft voor de te nemen beslissingen, mogelijks een verklaring voor het succes van dit scenario. Slechts in uitzonderlijke gevallen of op verzoek van de onderneming wordt een gerechtsmandataris aangesteld.

De bevoegdheid tot het aanvragen van een procedure behoort toe aan het bestuursorgaan van de onderneming. Bij het maken van deze keuze zal het bestuur een aantal afwegingen dienen te maken. Enerzijds zal men de werkelijke herstelkansen van de onderneming moeten afwegen en oordelen over de wenselijkheid van dergelijke maatregel. Anderzijds bevat de WCO een publiciteitsregime dat maakt dat klanten, leveranciers, etc. op de hoogte worden gebracht van de opschorting. Hierdoor kunnen zij mogelijks niet langer geïnteresseerd zijn in een verdere samenwerking.

Om enige aansprakelijkheid te vermijden, houdt het bestuursorgaan best zoveel mogelijk schriftelijke bewijzen van haar beraadslaging bij. Op deze manier kan men aantonen dat men niet over één nacht ijs ging. Rekening houdend met de complexe aard van de te maken afwegingen, is het tevens wenselijk zich te laten bijstaan door een advocaat en/of accountant die vertrouwd is met de materie.

5 Faillissement

Ook inzake faillissement komt de beslissing om aangifte te doen van de staking van betaling toe aan het bestuursorgaan. Deze aangifte dient te gebeuren binnen de maand nadat de staking van betaling werd vastgesteld.

Indien er binnen het bestuursorgaan onenigheid zou bestaan over deze kwestie, kan één bestuurder best het initiatief nemen. Nu algemeen aanvaard wordt dat er zelfs bij het vervuld zijn van de faillissementsvoorwaarden een WCO aangevraagd kan worden, wordt het louter verderzetten van een verlieslatende activiteit zonder enige actie te ondernemen meer en meer als onaanvaardbaar beschouwd in de ogen van de rechtbanken en hoven. Uiteraard heeft dit zijn belang voor de aansprakelijkheid van het bestuursorgaan.

6 Vrijwillige ontbinding en vereffening

Dankzij recente cassatierechtspraak aanvaardt men steeds vaker dat tot een vrijwillige ontbinding van de vennootschap, gevolgd door een vereffening, kan overgegaan worden wanneer de schulden de baten overtreffen en de vennootschap m.a.w. verlieslatend is. Nochtans was dit oorspronkelijk geenszins het geval.

In de praktijk is men vaak eerder geneigd een deficitaire vereffening te verkiezen boven een faillissementsprocedure. Reden hiervoor is dat men aanvoelt dat men op deze wijze het actief van de vennootschap meestal beter kan vereffenen – en de rechten van de schuldeisers beter kan vrijwaren – dan onder leiding van een curator, die in vele gevallen vreemd is aan de bedrijfsuitoefening. Dit is uiteraard geen algemene regel en de afweging dient steeds in concreto gemaakt te worden. Bovendien beschikken de schuldeisers van een vennootschap in vereffening nog steeds over de mogelijkheid een vordering in faillissement in te stellen.

Uit voorgaand overzicht blijkt dat een bestuurder in tijden van insolventie over een pallet aan mogelijkheden beschikt, al dan niet in het voordeel van de vennootschap, dan wel haar schuldeisers.De afwegingen die het bestuursorgaan in deze context zal maken, hebben belangrijke consequenties.

Teneinde aansprakelijkheid te vermijden, zal de bestuurder bij het maken van zijn keuze trachten een evenwicht te zoeken tussen de belangen van de vennootschap en deze van haar schuldeisers.

Meer over ondernemings- en vennootschapsrecht

Met cookies werkt deze website vlot en kunnen we u inhoud op maat tonen. Als u verder surft of op "Ja, ik accepteer cookies" klikt, dan aanvaardt u deze cookies. Meer informatie