nl

Wanneer is de gelijkheid tussen de deelnemers geschonden bij een onderhandeling?

Publicatiedatum: 09/12/20

In een recent arrest heeft de Raad van State (nr. 248.139 van 13 augustus 2020, NV STADSBADER) zich uitgesproken over de vermeende schending van de gelijkheid tussen de deelnemers wanneer de aanbesteder binnen een mededingingsprocedure met onderhandeling aan bepaalde deelnemers verduidelijkingen heeft gevraagd inzake prijsdetaillering bij enkele posten.

In deze zaak betoogde de verzoekende partij dat alle inschrijvers op dezelfde wijze en op hetzelfde ogenblik over dezelfde informatie moeten beschikken, en dat niet met de ene inschrijver onderhandelingssessies kunnen worden georganiseerd en met de andere niet. In dit geval heeft de aanbesteder echter met alle regelmatige inschrijvers onderhandeld over de prijs en de GPP-tool, behalve met de verzoekende partij, zodat alle andere inschrijvers in de gelegenheid zijn gesteld om hun offerte te optimaliseren, zowel qua prijs als op het vlak van de GPP-tool. Aangezien de verzoekende partij niet werd uitgenodigd voor een onderhandeling, kon zij niet beschikken over dezelfde informatie.

Hoewel de verzoekende partij in de mogelijkheid werd gesteld om een BAFO in te dienen, beschikte zij onbetwistbaar toch over minder informatie dan de vier andere inschrijvers die wel de mogelijkheid hebben gekregen om met de aanbesteder in onderhandeling te treden. Meer zelfs, voor het indienen van haar definitieve offerte werd de verzoekende partij uitdrukkelijk opgedragen dat de GPP-tool niet mocht worden aangepast, terwijl de andere inschrijvers kennelijk wel nog aanpassingen konden doorvoeren. Volgens de verzoekende partij is er absoluut sprake van een ongelijke behandeling.

De Raad van State bevestigt dat het beginsel van de gelijke behandeling van de inschrijvers, overeenkomstig artikel 4, eerste lid, van de wet overheidsopdrachten 2016, veronderstelt dat de plaatsingsprocedure op transparante wijze wordt gevoerd en dat openbaarheid de regel is. De inschrijvers moeten van de aanbestedende overheid een gelijke kans krijgen om de opdracht in de wacht te slepen, wat inhoudt dat zij zich zowel in de fase van voorbereiding van hun aanbiedingen als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende overheid in een gelijke positie moeten bevinden.

In voorliggende zaak bepaalt artikel 81 “Gunningscriteria” van het bestek dat de economisch meest voordelige offerte de offerte is met het hoogst totaal aantal punten op de “prijs” en de “duurzaamheidsscore”. Uit de bestreden beslissing blijkt dat er door de aanbesteder ‘verduidelijkingen’ werden gevraagd, o.a. bij de wijze van invulling van de GPP-tool, meer in het bijzonder over de opgegeven gewichten van asfaltgranulaat, een opgegeven afstand en over bepaalde mengsels opgegeven als AVT. Tevens werd één inschrijver er ook op gewezen dat volgens de gegevens van de verwerende partij de huidige situatie niet 49% overdekt is en dat bij de uitvoering de werkelijk overdekte oppervlakte zal nagegaan worden en dat zij, indien gewenst, de GPP-tool nog kan aanpassen aan de reële situatie op het moment van de uitvoering. Aan een inschrijver werd ook bevestiging gevraagd van de leveringstermijn.

De Raad van State neemt dan ook aan dat de gevraagde verduidelijking bij de prijsdetaillering veeleer deel uitmaakt van het regelmatigheidsonderzoek, in het bijzonder van het prijsonderzoek. Ook de andere vragen, inzonderheid deze bij de ingevulde GPP-tool, betreffen prima facie veeleer verduidelijkingen bij de offertes.

Artikel 66, § 3, van de wet overheidsopdrachten 2016 laat de aanbestedende overheid toe, wanneer de door de kandidaat of inschrijver in te dienen informatie of documentatie onvolledig of onjuist is of lijkt te zijn of wanneer specifieke documenten ontbreken, de betrokken kandidaat of inschrijver te verzoeken die informatie of documentatie binnen een passende termijn in te dienen, aan te vullen, te verduidelijken of te vervolledigen, mits dergelijke verzoeken worden gedaan met volledige inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie en, indien gebruik wordt gemaakt van de openbare of de niet-openbare procedure, zonder dat dit aanleiding mag geven tot een wijziging van de essentiële elementen van de offerte.

In elk geval wordt niet aangetoond dat de aanbesteder discriminerende informatie heeft verstrekt die bepaalde inschrijvers kon bevoordelen ten opzichte van andere of dat wijzigingen in de technische specificaties of andere opdrachtdocumenten dan die waarbij de minimumeisen worden vastgesteld (artikel 38, § 6, van de wet overheidsopdrachten 2016) zijn doorgevoerd.

Om voormelde redenen moet volgens de Raad van State aangenomen worden dat de term “onderhandelen”, zoals gebruikt in het gunningsverslag en in de brieven uitgaande van de aanbesteder met de woorden “in het kader van de onderhandelingen van uw offerte”, geen adequate weergave vormt van het feitelijk verloop van de gunningsprocedure.

Bijgevolg toont de verzoekende partij volgens de Raad van State prima facie niet aan dat zij ongelijk werd behandeld en wordt evenmin de schending aangetoond van de artikelen 4, 38, § 6, en 81, § 1 en § 2, 3°, van de wet overheidsopdrachten 2016 of van het gelijkheidsbeginsel.

Besluit

Woordkeuze, communicatie en interpretatie kunnen vaak leiden tot misverstanden. In deze zaak meende de verzoekende partij dat de gelijkheid tussen de deelnemers werd geschonden omdat er ogenschijnlijk met slechts enkele deelnemers werd ‘onderhandeld’. Echter, bij onderzoek van het procedureverloop blijkt dat deze ‘onderhandeling’ een verkeerde woordkeuze betrof en in werkelijkheid binnen het regelmatigheidsonderzoek zoals gevoerd door de aanbesteder diende bekeken te worden. Dit geeft nogmaals aan welke graad van specialisatie de overheidsopdrachtenregelgeving betreft. Alleszins staat Adlex Advocaten paraat om u hierin te begeleiden.

Rechtsdomeinen

Met cookies werkt deze website vlot en kunnen we u inhoud op maat tonen. Als u verder surft of op "Ja, ik accepteer cookies" klikt, dan aanvaardt u deze cookies. Meer informatie